Hausdurchsuchungen beim Mandanten im Finanzstrafverfahren

Wir alle sind in der Praxis mit der Thematik der Hausdurchsuchung in sehr unterschiedlicher Intensität konfrontiert. Eine Hausdurchsuchung kann bei uns in der eigenen Kanzlei oder bei unseren Mandanten stattfinden. Es ist dabei jedem von uns Eines geläufig: Es gibt einen Berufsgeheimnisschutz – wir alle, liebe Kolleginnen und Kollegen, sind Geheimnisschutzträger oder auch anders formuliert: sogenannte Berufsgeheimnisträger. Die ist z.B. unter anderem in den § 80 (1) WTBG 2017 sowie im AAB 2018 in Punkt 8 wie auch im§ 9 RAO geregelt.

Die Verschwiegenheitspflicht ist Voraussetzung dafür, dass sich unser Mandant uns anvertrauen kann. Er muss Gewissheit haben, dass das, was er uns anvertraut, dem Zugriff einer Finanzbehörde oder eines Gerichtes entzogen ist. Nur dann wird uns der Mandant alles sagen und das wiederum ist die Voraussetzung dafür, dass wir ihn richtig und umfassend beraten können.

Diese Verschwiegenheit wird in unseren Gesetzen an verschiedenen Stellen geschützt. So reglementiert § 157 StPO (vgl. auch § 104 Abs. 1 lit d FinStrG), dass zur Verweigerung der Aussage berechtigt sind u.a. Wirtschaftstreuhänder und Rechtsanwälte über das, was ihnen in dieser Eigenschaft bekannt geworden ist. Weiters normiert § 157 Abs. 2 StPO ein Umgehungsverbot zum Schutz unseres Aussageverweigerungsrechts.

Damit kommen wir nun aber in der täglichen Praxis an: Es sind 2 Fälle zu unterscheiden, die wir beobachten können, wenn eine Hausdurchsuchung stattfindet. Fall 1: Es werden unsere Kanzleiräumlichkeiten und unsere Wohnung durchsucht. Fall 2: Es wird die Firma und die Wohnung unseres Klienten durchsucht. Uns interessiert im speziellen der 2. Fall.

Das Oberlandesgericht Wien hat sich jüngst am 14.9.2018, 17 Bs 27/18x umfassend mit dem Thema beschäftigt. Im Ergebnis kommt das OLG Wien zu dem Schluss, dass das spezielle Widerspruchsverfahren nach § 112 StPO voraussetzt, dass 1) ein Geheimnisschutzträger über die Unterlagen und Datenträger eine mit einer Rechtsposition verknüpfte Verfügungsmacht innehat und 2) der Widerspruch entweder durch den Geheimnisträger selbst oder durch einen Vertreter, der das Anwesenheitsrecht des Geheimnisträgers substituiert, erhoben wird. Im konkreten Fall konnten daher alle Unterlagen in den Akt aufgenommen werden und das Sichtungsverfahren „abgeblasen“ werden, zumal – so das OLG Wien – die Sicherstellung nicht in den Räumen der Berufsgeheimnisträger stattgefunden hatte (sondern bei den Baufirmen) und weil der Widerspruch nicht durch die betroffenen Berufsgeheimnisträger erhoben wurde.

Das Ergebnis der Judikatur ist ein schaler Nachgeschmack und eine deftige Ohrfeige für unseren hoch gehaltenen Berufsgeheimnisschutz. Solange sich die Judikatur oder Gesetzeslage nicht ändert, gibt es aber dennoch eine aus unserer Sicht verlässliche, wenn auch unpraktikable, Möglichkeit, um den aus unserer Sicht verfehlten Anforderungen der Justiz gerecht zu werden: Sie mieten sich bei Ihrem Mandanten ein und werden dort die relevanten Unterlagen lagern, damit das Thema der „Verfügungsgewalt“ gelöst wird. Dann befinden sich diese Unterlagen zweifelsfrei in unserer Verfügungsgewalt – d.h. in der Verfügungsgewalt eines Geheimnisträgers - aufgrund einer Rechtsposition (Mietvertrag und sind vom Schutzbereich des § 112 StPO erfasst). Dann müssen Sie nur noch sicherstellen, dass Sie selber oder Ihr Vertreter vor Ort den Widerspruch erheben. Dann sollte das Problem jedenfalls gelöst und ein Sichtungsverfahren erreicht sein.